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11 de Agosto de 2022

"O garantismo no ordenamento jurídico constitucional processual penal brasileiro: alcance e dimensão"

Carlos Daniel, Estudante de Direito
Publicado por Carlos Daniel
ano passado

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho analisa o garantismo no ordenamento jurídico constitucional processual penal brasileiro, que consiste em um instrumento jurídico que tem como função tutelar os direitos fundamentais no processo penal, garantindo às partes, acusado e acusador, um processo justo, com vigor da lei, em principal ao acusado, visa a garantir um tratamento justo e digno de qualquer ser humano, visando a principal função do processo penal, que é punir e principalmente reeducar os detentos, garantindo a ordem social.

Deve ser entendido o garantismo como um sistema que limita, entre o constrangimento e a evidência, tendo em vista que quando o caso é submetido ao processo, com suas devidas etapas, investigação, acusação, defesa e decisão. Tem o objetivo de evitar juízos imediatos, realizados ainda no calor da emoção. (LOPES JUNIOR, Aury).

Segundo o jurista italiano fundador da Teoria do Garantismo Penal, Luigi Ferrajoli, o garantismo jurídico “se propõe com um sistema de limites, de vínculos,para a garantia do funcionamento de todos os direitos declarados em nossas Constituições”. Além disso, o autor ainda afirma que sua teoria não trata apenas do direito penal, mas de todos os poderes e deveres estatais e políticos.

No mais, o entendimento majoritário no Brasil, é que, no Processo Penal vigora o princípio da verdade material (ou real), não admitindo presunções e ficções, também estabelece o princípio da não vinculação do juiz às provas e às alegações apresentadas pelas partes, cabendo a ele o dever-poder de investigar e de descobrir, até mesmo de ofício (TOURINHO FILHO, 2009, p. 37-41).

Nesse contexto, o presente trabalho pretende estudar e traçar linhas mestras do pensamento garantista e a observância que o Direito Processual Penal não deve servir apenas a pessoa ofendida pela conduta delituosa, mas também, aquele que comete infração. Entende-se que o sistema penal garantista serve para prevenir os injustos delitos e os castigos injustos.

Por fim, este trabalho será fundamentado pela pesquisa bibliográfica, que consiste inteiramente na consulta e estudo de materiais já elaborados e aceitos no meio acadêmico, como livros, artigos e sites. Quanto ao método, será utilizado o hermenêutico, que consiste na análise, estudo e compreensão dos materiais de pesquisa disponíveis, aplicando todo esse estudo ao contexto do trabalho.

2. EVOLUÇÃO DO GARANTISMO NO PROCESSO PENAL

Sabe-se que a teoria do garantismo penal proposta pelo jus filósofo Luigi Ferrajoli, e essa teoria tem como principal característica a defesa dos direitos humanos fundamentais, direitos esses que delimitam a atuação do poder estatal, sempre no âmbito do Estado Democrático de Direito.

Iniciou-se nas décadas de 1960 e 1970, tendo como inspiração a tradição jurídica do Iluminismo e do Liberalismo, tendo como principal objetivo contrapor a deslegitimação do sistema penal e do sistema econômico, e também pela contradição existente entre o sistema liberal e seus processos de encarceramento.

Portanto, a trajetória histórica sobre punição estatal, juntamente com a punição estatal, cumprimento de normas, remontam-se ao longo dos anos, até chegar a ideia da Teoria do Garantismo.

2.1. CONCEITOS

A tarefa de conceituar a teoria do garantismo penal, especialmente frente ao estudo da obra intitulada Direito e razão, onde o autor Ferrajoli excepcionalmente apresenta e explica sua teoria. Assim, Ferrajoli traz três significados diferentes:

“Garantismo” designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É consequentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente.

Dessa forma, a teoria do garantismo penal é entendida como um direito e a segurança dos cidadãos que, tendo o Estado baliza nas leis, onde o poder decorre exclusivamente do ordenamento jurídico, essa teoria tem o propósito de diminuir o poder punitivo do e além disso, garantir a liberdade dos cidadãos.

Outro significado trazido por Ferrajoli (2010, p. 785-786), reflete sob a ótica da teoria do direito e crítica ao direito, vejamos: “Garantismo” designa uma teoria jurídica da “validade” e da “efetividade” como categorias distintas não só entre si, mas, também, pela “existência” ou “vigor” das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximação teórica que mantém 30 separados o “ser” e o “dever ser” no direito; e, aliás, põe como questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais (tendente anti garantistas), interpretando-a com a antinomia – dentro de certos limites fisiológica e fora destes patológica – que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e efetividade (e invalidade) das segundas.

Esse significado demonstra um aspecto crítico e analítico do ordenamento que, até poderá ter, na teoria, uma versão inteiramente garantista, mas na prática poderia vestir-se de uma força distinta.

O terceiro e último significado de garantismo penal, estabelecido por Ferrajoli (2010, p. 787), traz a base, frente à filosofia do direito e a crítica da política, vejamos:

“Garantismo” designa uma filosófica política que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade.

Neste último sentido, o garantismo pressupõe a doutrina laica da separação entre direito e moral, entre validade e justiça, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valoração do ordenamento, ou mesmo entre o “ser” e o “dever ser” do direito.

Equivale à assunção, para os fins da legitimação e da perda da legitimação ético-política do direito e do Estado, do ponto de vista exclusivamente externo. Este significado em específico, diverge dos dois anteriores, pois não apresenta uma conotação interna da teoria, apenas uma conotação externa.

Não encontra-se, nessa definição, uma análise normativa, mas sim uma exposição como uma crítica filosófica direta, pautada totalmente na finalidade da teoria garantista.

Um ponto de extrema importância na teoria garantista, em especial ao que se molda com o processo penal brasileiro é em relação à filosofia da política, remete-se a preocupação de Ferrajoli em explicar o Estado, tendo como base um referencial ético-político, não somente do cenário interno, mas exatamente ao sistema normativo, tendo como pressuposto principal a centralidade da pessoa humana e os seus direitos essenciais.

Por fim, partindo da análise dos significados abordados acima, conceitua-se a teoria do garantismo penal como uma política criminal na qual subsiste a atuação mínima do Estado no sistema normativo positivo, trabalhando como uma filosofia ética-política externa que atribui ao Estado e ao Direito, o ônus de trazer a finalidade da, norma penal.

2.2. DAS TEORIAS

No direito penal, no mundo, ao longo dos anos, nasceram e evoluíram diversas teorias, em principal com o objetivo de definir a função da pena. Será abordado algumas das principais teorias que tinham esse objetivo em comum.

Inicia-se com a teoria da prevenção geral, a intenção da pena seria basicamente fazer surtir no homem o receio de que caso venha a delinquir, sofrerá a aplicação da pena conferida na lei.

A teoria da prevenção especial, nota-se que o estudo da pena estaria ligado diretamente a pessoa que praticou o delito, para que esse mesmo não viesse a delinquir novamente. Dessa forma, o direito penal estaria demonstrando existirem mais benefícios em refrear eventual aparição criminosa, do que ter que aguentar o bom emprego da sanção penal.

No mais, a Teoria do Garantismo Penal tem como característica fundamental a defesa dos direitos fundamentais do ser humano. Segundo o autor Ferrajoli (2010), o movimento que buscou concretizar essa teoria surgiu por conta de três razões: a crise ou deslegitimação do sistema penal; a preocupação dos vínculos entre sistema penal e sistema econômico e a insuperável contradição entre sistema jurídico liberal e os seus processos de encarceramento.

Portanto, Ferrajoli buscou elaborar um novo sistema geral do garantismo, com objetivo de construir bases imprescindíveis para um estado de direito que estabelece a proteção do direito de liberdade do indivíduo contra todas as formas de exercício arbitrário do poder, sob um ponto de vista racional, com enfoque especializado no Direito Penal e Processo Penal. Baseando-se em três sentidos: o epistemológico, o axiológico e o normativo.

3. APLICABILIDADE DO GARANTISMO PENAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Se tem como base a Constituição Federal de 1988, que deu um passo extremamente importante na conquista de direitos sociais. Desde então, tem se buscado a efetivação e fiscalização desses direitos, principalmente sua aplicabilidade.

As leis penais, com usufruto do processo penal, se baseiam em três gerações constitucionais. A primeira base é a dos estados liberais do século XIX, tendo como fundador principal a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, ainda no contexto da Revolução Francesa, tendo como um importantíssimo feito para a humanidade.

A segunda base surge depois da segunda metade do século XIX, entretanto, ainda sem os princípios fundamentais positivados. Funcionando como espécies de leis ordinárias, e, portanto, estava no mesmo patamar das demais leis.

A terceira e última base, o constitucionalismo, que tinha como ênfase principal as liberdade individuais e o direito à vida, onde ocorreu a elevação dos direitos fundamentais ao patamar dos direitos constitucionais.

O garantismo no ordenamento jurídico constitucional processual penal busca, essencialmente, a proteção aos direitos fundamentais, às garantias nas normas constitucionais e à concretização da democracia, realçando, assim, a importância do Estado Democrático de Direito, no qual este deve respeitar os valores fundamentais de uma sociedade. Na ocasião de respeitar os valores fundamentais, deve-se reconhecer a importância do princípio da proporcionalidade, tendo este um papel fundamental na efetividade da democracia, contribuindo diretamente para a limitação e disciplina dos poderes públicos no Estado Democrático de Direito.

O princípio da proporcionalidade, que também é conhecido como princípio da razoabilidade, tem consigo uma dupla face, uma que visa a proibição do excesso, vedando, na teoria, penas exageradas, excessivas e desnecessárias, na outra face visa a proibição da proteção insuficiente de bens jurídicos, não admitindo uma pena falha, insatisfatória e, principalmente incapaz de proporcionar a justa resposta penal de acordo com o dano causado, portanto, também não se pode punir abaixo do necessário para a proteção do bem jurídico.

3.1. GARANTISMO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Temos como uma dos princípios fundamentais e estruturantes da Constituição da Republica de 1988, o princípio do Estado Democrático de Direito, ou Estado Constitucional. Segundo Bernardo Gonçalve Fernandes (2020), o Estado Democrático de Direito, além de ser um princípio, se mostra também como um paradigma das práticas jurídicas atuais, vejamos:

Na realidade, o Estado Democrático de Direito é muito mais que um princípio, configurando-se em verdadeiro paradigma – isto é, pano de fundo de silêncio – que compõe e dota de sentido as práticas jurídicas contemporâneas. Vem representando, principalmente, uma vertente distinta dos paradigmas anteriores do Estado Liberal e do Estado Social. Aqui a concepção de direito não se limita a um mero formalismo como no primeiro paradigma, nem descamba para uma materialização totalizante como no segundo. A perspectiva assumida pelo direito caminha para a procedimentalização e, por isso mesmo, a ideia de democracia não é ideal, mas configura-se pela existência de procedimentos ao longo de todo o processo decisório estatal, permitindo e sendo poroso à participação dos atingidos, ou seja, da sociedade. (FERNANDES, 2020).

Nesse viés, o Estado Democrático de Direito como instrumento de tutela das liberdades fundamentais além de ser o parâmetro de aferição da constitucionalidade nas relações de Direito. Nota-se então, uma grande simpatia com o Sistema Garantista, visto que ambos têm como objetivo principal proporcionar a participação de todos os atingidos em uma relação processual, sob o prisma do constitucionalismo e principalmente da soberania popular.

Como já estudado, mas de imprescindível significado, o garantismo processual penal busca, principalmente, a proteção dos direitos fundamentais, às garantias das normas constitucionais e à concretização da democracia, estabelecendo assim, ligação direta com o Estado Democrático de Direito, no qual o mesmo sucede a constitucionalização e o respeito aos valores fundamentais de uma sociedade.

Ao partirmos para prática, nem sempre se observa a proteção dos direitos individuais e coletivos fundamentais contidos em uma relação processual penal de forma integrada e sistêmica, como prevê o Sistema Garantista e a Constituição Federal de 1988, na qual estabelece consigo os preceitos de um Estado Democrático de Direito.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como já abordado anteriormente, cada vez mais os direitos humanos têm ganhado relevância, tendo que, o Estado Democrático de Direito na atualidade, somente se legitima se todos os direitos fundamentais dos cidadãos forem respeitados.

Sabe-se que, a Teoria Garantista no ordenamento jurídico constitucional processual brasileiro, servindo de limite para o poder estatal, pretende, com isso, garantir a efetivação dos direitos fundamentais básicos, previstos diretamente na Constituição Federal. Sabe-se também que, o Direito Penal é a arma mais poderosa do Estado, tendo em vista que a mesma priva os cidadãos do seu bem mais precioso, a liberdade. A Teoria Garantista visa justamente minimizar as injustiças cometidas em uma sociedade que existe tantas desigualdades.

É importante destacar que, o Garantismo, em especial a que se aplica no ordenamento jurídico brasileiro, não é a salvação de todos, mas serve como matriz teórica para buscar uma base de legitimidade das sanções estatais.

Com isso, surge a necessidade de aplicação do garantismo penal no ordenamento jurídico constitucional processual penal brasileiro de forma integral, baseado pela dupla fase do princípio constitucional da proporcionalidade. Assim, deve-se extrair, uma leitura e interpretação fiel do que está disposto na Constituição Federal de 1988, balizando os excessos existentes, mas, sobretudo, com objetivo de proporcionar, em todos os campos da seara jurídica, as bases para o reconhecimento e proteção efetiva dos direitos sociais e individuais.

Portanto, é de extrema importância reformular o atual contexto do Estado Democrático de Direito de forma a respeitar na prática os preceitos fundamentais, alcançando-se então, a real materialização dos termos Democrático e Direito.

5. REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição Da Republica Federativa Do Brasil.

Diário Oficial da União, Brasília, 5 out. 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Constituição /Constituição.htm>. Acesso em: 06 jul. 2021.

BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 13 out. 1941. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/ Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 05 jul. 2021.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. Salvador: Juspodivum, 2020.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. v.2. São Paulo: Saraiva, 2009.


Carlos Daniel Maniçoba da Silva

UFRN - Universidade Federal do Rio Grande do Norte.


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