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11 de Agosto de 2022

Prisão preventiva no ordenamento jurídico processual penal brasileiro.

Carlos Daniel, Estudante de Direito
Publicado por Carlos Daniel
há 10 meses

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar os fundamentos da prisão preventiva, sua natureza, finalidade e pressupostos de aplicação. Há uma análise mais aprofundada sobre os pressupostos para decretação da prisão preventiva e o seu caráter excepcional. Concluindo-se pela necessidade de uma delimitação mais objetiva e cirúrgicas dos parâmetros de imposição da prisão preventiva e de um novo entendimento sobre a sua real finalidade, para que dessa forma o Direito Penal e Processual Penal se compatibilizem com os direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988.

Palavras-chave: Prisão preventiva; Pressupostos de decretação; Direitos fundamentais.

1. INTRODUÇÃO

De início, o Estado, além de zelar pela sociedade, deve exercer, na medida da possibilidade, exercer o jus puniendi, sempre que existir casos em que uma ou mais pessoas infrinjam as leis penais, perturbando a segurança social. Sabemos que o Estado utiliza a pena como instrumento para a manutenção da ordem social.

Em suma, entende-se que o direito de punir estatal funciona, inicialmente, como uma repressão aos atos criminosos para garantir a paz. Existem dois tipos de aspectos temporais sobre a aplicação da prisão com o objetivo de combater a criminalidade e o risco de reincidência de organizações criminosas. A prisão penal definitiva, após o julgamento e que há o trânsito em julgado da decisão condenatória e a prisão provisória.

A prisão provisória, estudo deste trabalho, como o próprio nome já estabelece, visa privar temporariamente a liberdade do acusado ou indiciado sob o argumento de imperiosa necessidade, seja porque se faz imprescindível a restrição do princípio da presunção de inocência visando segurar o andamento e a concretização do jus puniendi, ou pela ameaça clara e real que a sociedade sofre caso este indivíduo responda ao inquérito policial ou processo penal em liberdade.

No que diz respeito às medidas cautelares prisionais em espécies, conhecidas como prisões provisórias, sendo as medidas restritivas de liberdade, que tem o objetivo principal de acautelar as investigações policiais e criminais, anteriores à condenação definitiva.

A prisão preventiva, estudo deste trabalho, é justamente a que gera maior fonte de problemas e arbitrariedades junto às autoridades policiais e judiciárias, tendo como caraterística a provisoriedade, modificabilidade, instrumentalidade e visa garantir hipóteses relacionadas com a efetividade ou conveniências procedimentais nos autos (inquérito ou processo).

Justamente a adoção da prisão preventiva para justificar fins ilegítimos de defesa social vem se concretizando como um grande problema que assola o Sistema Penal brasileiro em um todo, causando grandes problemas na estabilização da segurança jurídica e na confiança e credibilidade da Constituição Federal, tendo em vista que inúmeras vezes viola diretamente o princípio da presunção de inocência e os direitos fundamentais do preso.

Assim, se faz necessária a realização de uma estudo e debate aprofundado acerca do tema, mostrando que a prisão preventiva em si deve ser decretada apenas se tal medida se mostrar estritamente necessária e devidamente fundamentada e, com base na lei, com caráter excepcional.

Por fim, os presos advindos da prisão preventiva continuam sendo cidadãos e ainda estão sob vigência do princípio da presunção de inocência, tendo o seu direito de liberdade restringido como meio de garantir o andamento normal do processo, a segurança jurídica e social. Portanto, surge a necessidade de melhor ponderar a aplicabilidade das prisões de cunho provisório, prevalecendo sempre os direitos preservados e garantidos pela Constituição Federal de 1988.

2. DA PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva no ordenamento jurídico processual penal brasileiro é tida como prisão cautelar de caráter pessoal, tendo em vista que afeta diretamente a liberdade do indivíduo antes mesmo da sentença condenatória definitiva.

Com o advento da Lei nº 12.403/11 a prisão preventiva deixou de ser medida cautelar pessoal por excelência, tendo o dever de ser utilizada somente em últimos casos, com caráter excepcional.

A mesma poderá ser aplicada durante o inquérito policial ou até mesmo durante o processo penal, porém, somente quando estiverem presentes todos os requisitos que possam autorizar a sua decretação, sempre analisando que as medidas cautelares diversas da prisão encontram-se inadequadas. Assim dispõe o Código de Processo Penal brasileiro:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Como verifica-se nos artigos supracitados, trata-se de uma espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária no intermédio das investigações ou até mesmo no curso do processo penal, devendo estar presente a existência do crime e indício de autoria ou participação (fumus comissi delicti), visando sempre garantir a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou aplicação da lei penal, não sendo requisitos cumulativos.

Sobre a prisão preventiva, Capez define da seguinte forma:

A prisão preventiva é uma espécie de prisão provisória, possuindo natureza tipicamente cautelar, pois visa garantir a eficácia de um futuro provimento jurisdicional, o qual poderá torna-se inútil em algumas hipóteses, se o acusado permanecer em liberdade até que haja um pronunciamento jurisdicional definitivo. Tratando-se de prisão cautelar reveste-se do caráter de excepcionalidade, na medida em que somente poderá ser decretada quando necessária, isto é, se ficar demonstrado o periculm in mora.

A prisão preventiva, principalmente, tem por fundamento garantir a correta aplicação jurisdicional. Valendo lembrar que esta medida só deve ser aplicada em caso de extrema necessidade. Desta feita, a mesma deve sempre ser fundamentada de forma excepcional, caso contrário, resta violado os direitos fundamentais do acusado. No mais, a prisão preventiva visa, principalmente, o andamento normal da justiça através do processo penal, por isso, sua função é meramente instrumental.

Nessa perspectiva, vejamos o entendimento de Calamandrei:

Há, portanto, nos provimentos cautelares, mais que a finalidade de atuar o direito, a finalidade imediata de assegurar a eficácia prática do provimento definitivo que servirá, por sua vez, a atuar o direito. A tutela cautelar é, nos confrontos do direito substancial, uma tutela mediata: mais que para fazer justiça, serve para garantir o funcionamento eficaz da justiça. Se todos os provimentos jurisdicionais são um instrumento do direito substancial, que através desses [provimentos] atuam, nos provimentos cautelares se encontra uma instrumentalidade qualificada, ou seja elevada, por assim dizer, ao quadrado: são, de fato, indispensavelmente, um meio predisposto para a melhor conclusão do provimento definitivo, que por sua vez é um meio para a atuação do direito; são, assim, em relação à finalidade última da função jurisdicional, um instrumento do instrumento (tradução livre).

Quantos aos fundamentos e requisitos para a decretação da prisão preventiva, previstos no art. 313 do Código de Processo Penal para poder se falar em legalidade para a decretação:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei 4 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Nota-se, portanto, que a prisão provisória é uma medida de caráter extremo e cerceia a liberdade do indiciado ou acusado antes mesmo de conhecer a sua culpa ou inocência de fato. Assim, deverá ser determinada pelo magistrado competente através de fundamentos aptos e idôneos sob a pena direta de ferir o princípio fundamental, qual seja, o princípio da presunção de inocência e a dignidade da pessoa humana.

Por fim, após o debate acima, certifica-se que a restrição da liberdade do acusado ou indiciado antes mesmo do condenação final (trânsito em julgado) pela sentença condenatória é permitida pelo ordenamento jurídico, desde que seja relevante a aplicação dessa restrição para fins de resguardar a sociedade e o bom andamento do processo.

2.1 Pressupostos para a decretação da prisão preventiva

De início, deve ser esclarecido que, para que seja correta a aplicação da prisão preventiva é necessário que seja por meio de decisão jurisdicional competente e devidamente fundamentada, baseada em elementos objetivos e verdadeiros presentes nos autos.

No mais, deve ficar demonstrada a presença de dois pressupostos lógicos, fumus commissi delicti (fumaça de que foi cometido delito) e o do peruculum lum libertatis (risco de liberdade do acusado ou investigado).

Dessa forma, o direito processual penal traz como pressuposto a necessidade de existir um perigo na liberdade do investigado ou acusado para que seja justificada a sua prisão, e não perigo na demora da prestação jurisdicional. Devendo restar devidamente provado que há um perigo social caso o acusado permaneça em liberdade, bem como para o curso do processo, e ainda, que há provas do cometido delito.

Em complemento a isso, será sempre necessária a presença da fumaça do cometimento de delito e não do bom direito, tendo em vista que o bom direito pode ser para condenar e absolver o acusado, ou ainda para declarar extinta a sua punibilidade.

Em complemento ao debate acima abordado, vejamos o acórdão do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. RÉU QUE AGUARDOU EM LIBERDADE O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DECRETO DE PRISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E DIREITO À PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. LIMINAR DEFERIDA. ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. No julgamento do HC 84.078, da relatoria do ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria dos votos, a inconstitucionalidade da execução provisória da pena. Isto por entender que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta, automaticamente, o direito à presunção de não-culpabilidade. 2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. da Carta Magna e do art. 312 do Código de Processo Penal. A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição, que presume a não-culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Assim, quando comprovado a existência do ilícito e existindo indícios satisfatórios de autoria, o juiz competente deverá adentrar em cada um dos requisitos, ou seja, na fundamentação da cautelaridade da medida de prisão preventiva, que se encontram nos dispositivos do artigo 312 do Código de Processo Penal brasileiro, supracitado anteriormente.

2.2 Dos fundamentos para decretação da prisão preventiva

Para que a prisão preventiva possa ser decretada e considerada válida, é necessário que o magistrado analise cada um dos pressupostos e os fundamentos que o levaram para aquela decisão, quais sejam, garantia da ordem pública e econômica, conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal.

De forma sucinta, como demanda o trabalho, iremos abordar cada um deles.

2.2.1 Da garantia da ordem pública

A expressão em questão é de meio genérico, cabendo então inúmeras interpretações, tendo em vista que o Estado pode decretar a prisão preventiva nos mais diversos casos. A garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva tem sofrido cada vez mais uma interpretação extensiva.

Desse modo, por garantia da ordem pública entende-se que a paz e a tranquilidade devem estar presentes no seio da comunidade. Portanto, quando a prisão preventiva for acionada deve sempre visar que o acusado em liberdade ou o indiciado continue a praticar atos ilícitos, provocando perturbação da ordem pública.

2.2.2 Da garantia da ordem econômica

A garantia da ordem econômica encontra-se presente na cláusula do artigo 312 do CPP. A prisão para a garantia da ordem econômica tem como fundamento evitar que o indivíduo perturbe as atividades econômicas realizadas dentro da sociedade, colocando em risco todo este meio.

A garantia da ordem econômica assemelha-se à garantia da ordem pública, tendo em vista o risco de reiteração delituosa, porém, deverá sempre ser relacionada aos crimes contra a ordem econômica previstos em lei.

2.2.3 Da conveniência da instrução criminal

Em relação à conveniência da instrução criminal, em suma, acontece nos casos em que o acusado tenta apagar vestígios de provas, impede a sua produção, ameaça testemunhas, evidenciando então o periculum im mora, não existindo possibilidade de se chegar a conclusão e verdade dos fatos se o acusado permanecer em liberdade.

Dessa forma, quando a prisão preventiva se faz por conveniência da instrução criminal, possui caráter instrumental, devendo funcionar como medida cautelar, tendo em vista que se dirige diretamente ao funcionamento do processo.

Em linhas gerais, complementa-se com as palavras de Tourinho:

[...] se o indiciado ou réu estiver afugentando testemunhas que possam depor contra ele, se estiver subordinado quaisquer pessoa que possam levar ao conhecimento do juiz elementos úteis ao esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas falsas, ameaçando vítima ou testemunha, é evidente que a medida será necessária, uma vez que, se tal não se fizer, a instrução criminal ficará deturpada, e o Juiz não poderá colher, com seguridade, os elementos de convicção de que necessitará para o desate do litígio penal.

2.2.4 Da garantia de aplicação da lei penal

No contexto em relação a garantia de aplicação da lei penal, refere-se exatamente ao não comparecimento do acusado, retardando e tornando precária a aplicação da lei penal, com o objetivo justamente de se livrar dos efeitos penais de futura condenação.

Em suma, no que diz respeito ao motivo para assegurar a aplicação da lei penal, o emprego da prisão preventiva visa evitar com que o acusado em liberdade submeta-se a fuga. Dessa forma, a garantia da aplicação da lei penal será preenchida quando o agente, acusado ou indiciado, demonstrar que pretende fugir para não responder ao inquérito policial ou processo penal, inviabilizando assim a futura execução da pena, ou seja, a concretização do jus puniendi pelo Estado.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É fato que hoje o Estado deve atuar como o grande regulador das relações humanas e através do Poder Judiciário que dirime os conflitos existentes em toda a sociedade. Em situações que exigem a aplicação do Direito Penal e Direito Processual Penal brasileiro, o mecanismo mais utilizado para ‘solução’ de conflitos é a aplicação da uma pena privativa de liberdade com objetivo de punir o infrator e prevenir que este não venha a cometer novos delitos.

Como debatido no trabalho em questão, em algumas situações será necessário restringir o direito de liberdade do acusado ou indiciado antes mesmo do trânsito em julgado, que condena com o objetivo de obter a melhor solução do litígio pelo Estado. Em que pese estar prevista na lei e muitas vezes inevitável a decretação da prisão preventiva para regular o andamento do processo e defesa da ordem social, essa não poderá ser decretada de qualquer maneira, devendo sempre ter o seu caráter excepcional.

Em suma, a prisão preventiva que tem por base e objetivo garantir a correta aplicação jurisdicional. Devendo sempre lembrar que esta medida só deve ser decretada em caso de comprovada a extrema necessidade. Dessa forma, a fundamentação da decretação da prisão preventiva é de caráter excepcional, uma vez não realizada restam violados os direitos fundamentais do indiciado ou acusado.

No mais, não se deve decretar uma antecipação de pena mascarada com forma de prisão preventiva para fins ilegítimos de defesa social. Agindo dessa forma, desestabiliza e principalmente enfraquece a segurança jurídica bem como o Sistema Penal pro indivíduo, mas sim, faz enaltecer um Direito Penal típico do inimigo, sem atentar devidamente para os direitos fundamentais do homem.

Conclui-se, portanto, que para atender ao princípio fundamental da presunção de inocência presente na Lei Maior, a aplicação da prisão preventiva deve ser a ultima ratio, e, só deverá ser aplicada presente a imperiosa necessidade de proteger o bom andamento do inquérito ou processo criminal bem como proteger a sociedade, já que essa imposição cautelatória de privação de liberdade do indiciado ou acusado pode causar sérios danos à garantia de direito fundamentais que estão inerentes a qualquer pessoa.

Carlos Daniel Maniçoba da Silva

Acadêmico de Direito - 6º Período

Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN

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